Direito Direito Tributário

Mandado de Segurança no Direito Tributário

Em matéria de direito tributário a constituição e cobrança do crédito tributário nasce da atividade de lançamento tributário, realizada por uma autoridade administrativa. Se essa autoridade atuar de forma ilegal ou abusiva, o sujeito passivo tem direito a impetração do Mandado de Segurança, objetivando a sua correção. Assim, conforme disposto no artigo 5º, LXIX, da CF, “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.
Importante destacar que, a ofensa ao direito tutelado pelo mandado de segurança há de ter sido provocada por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, e jamais poderá ser impetrado no âmbito de relações particulares, nem tampouco por uma autoridade pública contra um cidadão.
Mandado de Segurança Preventivo e Repressivo:
O Mandado de segurança é um procedimento especial previsto na Lei 12.016/2009, exigindo do contribuinte a comprovação prévia de “Direito Líquido e Certo” das suas alegações, e que não necessite da realização de instrução probatória. Conforme o caput do art. 1º da Lei 12.016/09, “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.
O Mandado de Segurança poderá ser repressivo ou preventivo. Assim, usa-se o repressivo para fatos que sucedem o lançamento. Já o preventivo, quando houver uma lei, mas que ainda não produziu efeitos sobre determinado contribuinte.
Utilizar o mandado de segurança é um direito fundamental de qualquer contribuinte para pleitear em juízo uma tutela jurisdicional protetiva. Deste modo, tanto as pessoas físicas quanto as pessoas jurídicas podem impetrar o mandado de segurança almejando um provimento jurisdicional protetivo dos seus direitos fundamentais. Observando os seguintes requisitos:
1 – Princípio da Subsidiariedade no Mandado de Segurança: é cabível o mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, ou habeas data.
2 – No Mandado de Segurança não cabe a Dilação Probatória: não poderá produzir provas no curso do processo, as provas têm que ser pré-constituídas ou fato deverá ser auto comprovado. Inexistência de fase probatória. O que torna o Mandado de Segurança uma ação mais célere. Se for necessária a produção de provas o contribuinte deverá se valer da ação declaratória, no caso de ameaça de lesão (antes do lançamento), ou de ação anulatória, no caso de lesão (após o lançamento).
3 – Tempestividade no Mandado de Segurança: apenas no mandado de segurança repressivo, ato já praticado, haverá um prazo de 120 dias, contados a partir da ciência do ato coator.
Mandado de Segurança e Ação ordinária:
O Mandado de Segurança foi idealizado para o administrado pleitear em juízo como via opcional, uma alternativa, sempre que for possível usar o Mandado de Segurança Preventivo é permitido usar uma ação ordinária declaratória, e sempre que for possível usar o Mandado de Segurança Repressivo é permitido usar uma ação ordinária anulatória. Mas cuidado, ao contrário nem sempre que caberá mandado de segurança quando couber ação ordinária. É preciso observar o prazo de 120 dias, a necessidade de dilação probatória, observando que, jamais é possível usar o mandado de segurança cumulado com o pedido de repetição de indébito, ou qualquer outra ação de caráter pecuniária. A questão é que o Mandado de Segurança se releva como uma ação de tramitação mais célere e menos custoso, por esse motivo em regra, mostra-se mais vantajoso.
LIMINAR no Mandado de Segurança:
Conceder a Liminar em um Mandado de Segurança é conceder um provimento jurisdicional que protege o impetrante no início do processo. Para requerer a liminar são necessários os seguintes requisitos: fumus boni iuri e periculum in mora.
O fumus boni iuri, conhecido comumente como fumaça do bom direito, consiste na demonstração ao Magistrado, já no ato de impetração, que o direito discutido pelo impetrante lhe parece favorável. Se não existe ainda certeza, ao menos fumaça das suas alegações demonstram ao julgador a necessidade de suspender o ato praticado pela autoridade administrativa coatora. Já o periculum in mora, chamado de perigo da demora, seria a demonstração de um risco sério e grave caso o Magistrado não conceda a liminar pretendida para suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
Conforme o inciso III, do art. 7º da Lei 12.016/2009, o juiz ordenará, ao despachar a petição inicial, “que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.
É importante destacar que, na seara tributária, a liminar não servirá apenas como mecanismo de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, podendo ser utilizada para sanar desvios e abusos indiretamente ocasionados pela atividade tributária. Como por exemplo, o contribuinte poderá utilizar-se da liminar para obtenção de certidões ou para a liberação de mercadorias indevidamente apreendidas pela autoridade administrativa após a finalização da atividade de fiscalização.
É importante dizer que, na maioria das vezes, a utilização do Mandado de Segurança remonta a ideia de utilização do pedido liminar. Outrossim, tenha cuidado, eis que nos termos do artigo 7º, §2º da Lei 12.016/2009, “não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”.
Mandado de Segurança Coletivo:
No Mandado de Segurança Coletivo os efeitos irão atingir determinado grupo de pessoas. Conforme o artigo 21 da Lei 12.016/2019, “o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial”.
Ao impetrar o mandado de segurança coletivo busca-se uma proteção ao direito das pessoas que estão atrelados aos legitimados. A liminar no mandado de segurança coletivo só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.
Recursos no Mandado de Segurança:
Quando receber o Mandado de Segurança o Juiz ou, se for o caso, o Relator poderá indeferir a inicial, e do indeferimento da Inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre. Todavia, da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento.
Importante lembrar que é cabível apelação apenas para impugnar sentença em primeira instância, não é cabível apelação para impugnar decisões de tribunais. Dessa maneira, da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. Mas atenção, das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada.
Caberá Recurso Ordinário Constitucional quando denegado mandado de segurança julgado originariamente por tribunal do Estado. O ROC é um recurso privativo para o impetrante, protegendo apenas os direitos do impetrante.
Não caberá o Mandado de Segurança:
Dispõe o artigo 5º da Lei 12016/09, que “não se concederá mandado de segurança quando se tratar: de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; e de decisão judicial transitada em julgado”.
Conforme a súmula 267 do STF, “não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”. Ou seja, se é cabível um recurso para atacar a decisão, não é cabível utilizar o Mandado de Segurança, pois existe via própria para a defesa. Na súmula 268 do STF, está expresso que “não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado”.
O Mandado de Segurança não tem a finalidade de possibilitar o administrado pleitear o pagamento de quantias, não condena o réu a pagar quantias. Para pagamento de valores usa-se as ações de cobrança, a ação restituitória e a ação de repetição de indébito. Segundo a súmula 271 do STF, a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.
Já a Súmula 266 do STF, dispõe que “não cabe Mandado de Segurança contra lei em tese”. Para impetrar Mandado de Segurança é preciso existir um indício, um risco real, uma manifestação comportamental de um Ente Público. O Mandado de Segurança não serve para discutir se a lei é válida ou não.
Referências Bibliográficas:
MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 10ª Ed. São Paulo: Atlas. 2018.
PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 8ªEd. São Paula:Saraiva.2017.
SABBANG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2017.

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